บทที่ 1
บทนำ
กฎหมายเป็นกฎเกณฑ์อย่างหนึ่งของสังคม กล่าวคือสังคมซึ่งเป็นที่รวมของคนหมู่มากอาจมีทั้งคนดีและคนเลยปะปนกันอยู่ จึงมีความจำเป็นที่จะต้องมีการวางระเบียบหรือกฎเกณฑ์แห่งความประพฤติของมนุษย์ในสังคมเพื่อให้มนุษย์สามารถใช้ชีวิตร่วมกันอย่างสงบสุข ระเบียบหรือกฎเกณฑ์เหล่านี้มีอยู่หลายอย่างด้วยกัน เรียกรวมๆ กันว่าระเบียบของสังคม ซึ่งได้แก่ จารีตประเพณีและกฎหมาย
จารีตประเพณี คือ ระเบียบแบบแผนความประพฤติของมนุษย์ที่มนุษย์ปฏิบัติสืบต่อกันมา โดยปกติแล้วขนบธรรมเนียมประเพณีนั้นเป็นสิ่งที่มุ่งถึงการกระทำภายนอกของมนุษย์เป็นกฎเกณฑ์ที่บังคับเอากับพฤติกรรมที่มนุษย์แสดงออกมา จารีตประเพณีนั้นอาจเป็นเรื่องเล็กน้อย เช่นการที่เราพบบุคคลอื่น อาจจะมีการทักทายกัน หรือการที่เราเข้าไปในวัด ในโบสถ์ จะต้องถอดรองเท้า หรือจารีตประเพณีในเรื่องของการแต่งงานในเรื่องของการหมั้น อย่างของไทยเรามีการที่จะต้องไปสู่ขอจากฝ่ายหญิง มีขันหมากมีสินสอด มีของหมั้นไปให้ฝ่ายหญิง ก็ถือว่าเป็นจารีตประเพณีอย่างหนึ่ง
กฎหมาย มีความสัมพันธ์กับจารีตประเพณีหลายประการด้วยกัน ประการแรก กฎหมายและจารีตประเพณีต่างก็เป็นกฎเกณฑ์ที่เป็นระเบียบของสังคมเหมือนกันมี จุดมุ่งหมายเพื่อให้สังคมมีความสุข แต่กฎหมายอาจจะมีลักษณะแตกต่างจากกฎเกณฑ์อื่นอยู่บ้างตรงที่กฎหมายมีโทษที่ ค่อนข้างจะรุนแรงและเด็ดขาดกว่าสามารถนำมาใช้บังคับให้เกิดผลที่เป็นรูปธรรม ได้ดีกว่า นอกจากนั้นแล้วกฎหมายเป็นกฎเกณฑ์อาจจะไม่สามารถเกิดขึ้นมาเองได้เหมือนกับ ปรากฎการณ์ธรรมชาติ เช่น ฝนตกแดดออกฟ้าร้องฟ้าผ่า แต่กฎหมายมีจุดกำเนิดที่ช่วยหล่อหลอมให้กฎหมายกลายมาเป็นกฎเกณฑ์ที่ใช้ บังคับอยู่ในสังคม จุดกำเนิดหรือที่มาของกฎหมายเหล่านี้ก็คือศีลธรรม ศาสนา และจารีตประเพณี นั่นเอง
จารีต ประเพณีนี้ก็อาจจะนำมาบัญญัติไว้เป็นกฎหมายในภายหลังก็ได้โดยเฉพาะอย่างยิ่ง อาจจะมีการโต้แย้งทะเลาะวิวาทกันในเรื่องของจารีตประเพณี รัฐก็อาจจะเข้ามาควบคุม เช่น อาจจะมีการไปแย่งชิงลูกเมียหรือทรัพย์สินของผู้อื่น ผู้ที่ได้รับความเสียหายก็อาจจะมีความรู้สึกรุนแรง โกรธแค้น ก็อาจจะใช้กำลังเข้าไปต่อสู้เพื่อป้องกันช่วยเหลือตัวเอง ซึ่งอาจจะเป็นเรื่องที่เกิดความสับสนยุ่งยาก ดังนั้นรัฐก็อาจจะเข้าไปแก้ไขโดยการที่จะไปดำเนินการเอากับผู้กระทำความผิด นั้นเอง เอาตัวมาลงโทษอาจจะมีการจำคุก กักขัง ประหารชีวิต หรืออาจจะขับออกไปจากสังคม คือ เนรเทศออกไปก็ได้ ดังนั้นการที่รัฐเข้ามาดำเนินการกับผู้ที่กระทำความผิดตามจารีพประเพณีเช่น นี้ก็คือว่าเป็นการเริ่มต้นการใช้อำนาจของสังคมเข้ามาบังคับตามประเพณี ซึ่งเรียกว่าเป็นกฎหมายประเพณีก็ได้ กฎหมายประเพณีเกิดขึ้นในระยะแรกๆ เป็นกฎเกณฑ์ความประพฤติที่รู้กันในบรรดาสมาชิกของสังคมว่าจะต้องไม่ไปยุ่ง เกี่ยวกับลูกเมียของคนอื่น ไม่ไปทำร้ายร่างกายของคนอื่น ไม่ไปแย่งชิงทรัพย์สินของอื่น หรือจะแต่งงานกับบุคคลที่เรารักเราชอบต้องปฏิบัติตามประเพณี คือ ต้องไปสู่ขอกับพ่อแม่ของเขาสิ่งเหล่านี้ก็ประพฤติปฏิบัติกันมาเป็นเวลานาน และก็มีเพิ่มเขึ้นเรื่อยๆ ก็อาจจะเป็นการยากที่ไม่สามารถที่จะจดจำจารีตประเพณีนั้นได้อย่างครบถ้วน ก็เลยมีการนำเอาจารีตประเพณีนั้นมาบันทึกไว้เป็นตัวอักษรหรือตัวหนังสือก็ ได้
ความหมายของกฎหมาย
กฎหมายนั้นอาจมีความหมายได้หลายอย่างสุดแต่ว่าเราจะมีแนวความคิดเกี่ยวกับกฎหมายนั้นอย่างไร ซึ่งจะต้องกล่าวถึงปรัชญาทางกฎหมายประกอบด้วย เพราะว่า แนวความคิดในเรื่องนี้มีอยู่หลากหลาย คือ
ความหมายของกฎหมายที่ใช้ในประเทศไทย
สำหรับประเทศไทยนั้น เนื่องจากมีการปฏิรูปกฎหมายในสมัยรัชกาลที่ 5 มีการส่งนักกฎหมายไปศึกษาต่อที่ประเทศอังกฤษเป็นจำนวนมาก นักกฎหมายชั้นนำในอดีตหลายท่านจบมาจากประเทศอังกฤษ รวมทั้งพระราชโอรสของรัชกาลที่ 5 พระองค์หนึ่ง คือ พระ บรมวงศ์เธอพระองค์เจ้ารพีพัฒนศักดิ์ กรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์พระองค์ได้รับการยกย่องว่าเป็นบิดาของกฎหมายไทย ได้ทรงศึกษาวิชากฎหมายที่ประเทศอังกฤษพระองค์ได้นำหลักกฎหมายของประเทศ อังกฤษมาใช้ในประเทศไทยหลายลักษณะด้วยกันรวมทั้งได้ทรงนำมาสอนในโรงเรียนสอน กฎหมายที่พระองค์ทรงตั้งขึ้นมาด้วย ดังนั้นหลักกฎหมายก็ดี แนวความคิดของอังกฤษที่เกี่ยวข้องกับกฎหมายก็ดี แนวความคิดของจอห์น ออสติน ก็ดี ก็ ตามความหมายของกฎหมายที่ กรมหลวงราชบุรีฯ ได้ให้ไว้ กฎหมายคือคำสั่งทั้งหลายของผู้ปกครองว่าการแผ่นดินที่มีต่อ
ลักษณะของกฎหมาย
จากความหมายดังกล่าว สามารถแยกลักษณะของกฎหมายออกได้เป็น 5 ประการด้วยกันคือ
1) กฎหมายเป็นคำสั่งหรือข้อบังคับ
คำ สั่งหรือข้อบังคับหมายถึงการแสดงออกซึ่งความประสงค์ของผู้มีอำนาจในลักษณะ เป็นการบังคับให้บุคคลอีกคนหนึ่งกระทำการหรืองดเว้นกระทำการไม่ใช่การประกาศ เชิญชวนเฉยๆ เช่นถ้าหากรัฐบาลเชิญชวนให้ประชาชนอนุรักษ์สิ่งแวดล้อมหรือให้ประชาชนใช้ สินค้าที่ผลิตขึ้นในประเทศเพื่อเป็นการสงวนเงินตราต่างประเทศไว้ลักษณะเป็น การเชิญชวน ไม่ใช่ลักษณะคำสั่งหรือข้อบังคับ ก็จะไม่ใช่เป็นกฎหมายไปกฎหมายมีลักษณะที่สั่งให้กระทำ เช่น ห้ามกระทำ หรืออาจจะให้กระทำก็ได้ เช่นห้ามฆ่าคนห้ามลักทรัพย์ห้ามข่มขืนกระทำชำเราผู้อื่น
2) กฎหมายเป็นคำสั่งหรือข้อบังคับที่มาจากรัฐาธิปัตย์
คำว่ารัฐาธิปัตย์ มาจากคำว่า รัฐาอธิปัตย์ ซึ่งแปลว่าผู้มีอำนาจสูงสุดในประเทศกฎหมายจะต้องมาจากผู้มีอำนาจสูงสุดในประเทศ ไม่ว่าจะเป็นการปกครองในระบบใดก็แล้วแต่ ถ้าเป็นการปกครองในระบบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ พระบรมราชโองการหรือคำสั่งของพระมหากษัตริย์ก็จะเป็นกฎหมาย เพราะมาจากอำนาจสูงสุด ถ้าเป็นการปกครองในระบบเผด็จการที่มีการปฏิวัติรัฐประหาร มีคณะปฏิวัติเข้ามาปกครองประเทศคำสั่งของคณะปฏิวัติก็ถือว่าเป็นกฎหมายได้ เพราะเขาเป็นผู้มีอำนาจสูงสุดในขณะนั้น
ถ้าเป็นการปกครองในระบบประชาธิปไตย ซึ่งถือว่าอำนาจสูงสุดหรืออำนาจอธิปไตยมาจากประชาชน มีการแบ่งแยกอำนาจอธิปไตยออกเป็น อำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหาร และอำนาจตุลาการและประชาชนก็ใช้อำนาจนิติบัญญัติผ่านทางสภา ดังนั้นกฎหมายที่ออกมาจากสภานิติบัญญัติก็ถือว่าเป็นกฎหมายที่ออกมาจากผู้มีอำนาจสูงสุดของประเทศ ก็คือประชาชนเช่นเดียวกัน
3) กฎหมายเป็นคำสั่งหรือข้อบังคับที่ใช้ได้ทั่วไป
กฎหมายเป็นคำสั่งหรือข้อบังคับที่ใช้ได้ทั่วไปนั้น หมายความว่ากฎหมายเมื่อประกาศใช้แล้วจะใชับังคับได้ทั่วไป ไม่เฉพาะเจาะจงเพื่อประโยชน์ของบุคคลใดบุคคลหนึ่งหรือกำหนดให้บุคคลใดบุคคลหนึ่งต้องปฏิบัติตามเท่านั้น แต่กฎหมายจะใช้บังคับแก่บุคคลทุกคนเสมอภาค บุคคลทุกคนจะต้องอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายโดยเท่าเทียมกัน
4) กฎหมายเป็นคำสั่งหรือข้อบังคับที่ใช้ได้เสมอไป
คำว่าใช้บังคับได้เสมอไปนั้น หมายถึง เมื่อกฎหมายได้ประกาศใช้ออกมาแล้วก็จะใช้ได้ตลอดไปจนกว่ามีการยกเลิกกฎหมายนั้น ไม่ว่าเวลาจะผ่านไปนานเท่าใดก็ตามหรือกฎหมายฉบับใดเมื่อประกาศใช้มาแล้ว อาจจะไม่มีการนำมาใช้บังคับเป็นเวลานานหรือแม้จะไม่มีกรณีที่เกี่ยวข้องกับกฎหมายนั้นๆ เกิดขึ้นก็ตาม ก็ถือว่ากฎหมายนั้นมีผลใช้บังคับอยู่
5) กฎหมายจะต้องมีสภาพบังคับ
เพื่อให้บุคคลปฏิบัติตามกฎหมาย ก็จำเป็นที่จะต้องมีสภาพบังคับ ถ้ากฎหมายไม่มีสภาพบังคับประชาชนก็อาจจะไม่เกรงกลัวและไม่ปฏิบัติตาม แต่ถ้าเกิดมีผลร้ายหรือมีการลงโทษก็อาจจะทำให้มีการเกรงกลัวต่อกฎหมายนั้น และในที่สุดก็ต้องปฏิบัติตามแต่คำว่าสภาพบังคับนั้นก็จะมีอยู่หลายประการด้วยกัน ทั้งในทางอาญาและในทางแพ่ง
สภาพบังคับในทางอาญานั้น ก็มีอยู่หลายอย่าง ในปัจจุบันเรียกว่า โทษ เรียงตามลำดับหนักเบาดังนี้
1. ประหารชีวิต
2. จำคุก
3. กักขัง
4. ปรับ
5. ริบทรัพย์สิน
บทที่ 2
วิวัฒนาการของกฎหมาย
การ ศึกษา วิวัฒนาการหรือประวัติศาสตร์ของกฎหมาย จะช่วยให้เราเข้าใจกฎหมายได้ดีขึ้นเพราะในการบัญญัติกฎหมาย ผู้บัญญัติกฎหมายย่อมบัญญัติขึ้นเพื่อแก้ไขสถานการณ์อย่างใดอย่างหนึ่งหรือ เพื่อส่งเสริมสิ่งใดสิ่งหนึ่งถ้าได้มีการศึกษาประวัติศาสตร์กฎหมายด้วยความ ตั้งใจจริงแล้ว ก็จะเห็นเจตนารมณ์ของกฎหมายที่ออกใช้บังคับในสมัยนั้นๆ ดีว่ามีวัตถุประสงค์อย่างไร
นอก จากนี้ประเทศไทยของเราได้รับอิทธิพลของระบบกฎหมายต่อประเทศอย่างมาก มีการนำเอาหลักกฎหมายต่างประเทศหลายลักษณะมาใช้ในกฎหมายไทย เราจึงควรศึกษาถึงวิวัฒนาการของกฎหมายต่างประเทศด้วยเพราะจะเป็นแนวทางให้ เราทราบถึงที่มาและเจตนารมณ์ของกฎหมายเพื่อหาแนวทางที่จะศึกษาและใช้กฎหมาย ได้ถูกต้องยิ่งขึ้น
วิวัฒนาการของกฎหมายไทย
กฎหมายไทยได้รับอิทธิพลมาจากพระธรรมศาสตร์ ซึ่งถือว่าเป็นกฎหมายของอินเดียโบราณ และมีวิวัฒนาการตามลำดับดังนี้
1) กฎหมายสมัยกรุงสุโขทัย
จากหลักฐานที่ค้นพบในหลักศิลาจารึกทำให้ทราบว่า ในสมัยกรุงสุโขทัยมีกฎหมายที่ใช้อยู่หลายลักษณะ เช่น กฎหมายลักษณะโจร กฎหมายปกครองว่าด้วยการยื่นเรื่องราวร้องทุกข์กฎหมายลักษณะทรัพย์และที่ดิน กฎหมายเกี่ยวกับมรดกและกฎหมายวิธีพิจารณาความ ฯลฯ เป็นต้น
ในช่วงเวลาที่กรุงสุโขทัยเป็นราชธานีของไทยภาคกลางนั้น ทางลานนาไทยได้เริ่มสร้างอาณาจักรและตั้งเมืองเชียงใหม่เป็นราชธานีประมาณ พ.ศ. 1835 มีการปกครองเป็นอิสระของตนเอง มีพระเจ้ามังรายเป็นกษัตริย์ปกครองอาณาจักรลานนาไทยกฎหมายที่ใช้ปกครองคือ มังรายศาสตร์ ในมังรายศาสตร์นี้ปรากฏข้อความที่กล่าวถึงพระธรรมศาสตร์ เช่นเดียวกับข้อความในศิลาจารึก สาเหตุที่เรียกว่ามังรายศาสตร์ ก็คือเป็นเพราะพระเจ้ามังราย ซึ่งเป็นปฐมกษัตริย์ของอาณาจักรลานนาไทยได้ทรงโปรดให้จารึกกฎหมายที่ได้ อิทธิพลมาจากพระธรรมศาสตร์รวมกับแนววินิจฉัยของพระองค์ มังรายศาสตร์จึงเป็นกฎหมายที่รวบรวมบทบัญญัติต่างๆ ทั้งทางแพ่งและทางอาญา และมีการกำหนดโทษไว้ด้วย เช่น ในทางอาญามีกฎหมายลักษณะวิวาท กฎหมายลักษณะใส่ความ กฎหมายลักษณะลักพากฎหมายลักษณะซ่อน อำและลัก ในทางแพ่งเช่นกฎหมายลักษณะหมั้น กฎหมายลักษณะสมรส กฎหมายลักษณะหย่า กฎหมายลักษณะมรดก กฎหมายลักษณะหนี้เป็นต้น
2) กฎหมายสมัยกรุงศรีอยุธยา
กฎหมายในสมัยกรุงศรีอยุธยามีลักษณะดังนี้
(1) คัมภีร์พระธรรมศาสตร์ ในสมัยกรุงศรีอยุธยาไทยเราได้นำเอาหลักพระธรรมศาสตร์มาจากมอญ พระธรรมศาสตร์นี้ถือว่าเป็นประกาศิตจากสวรรค์ซึ่งแสดงถึงสัจธรรมและความเป็นธรรม จึงมีความศักดิ์สิทธิและเป็นอมตะ โดยระบุถึงความสัมพันธ์ระหว่างรัฐและเอกชนมุ่งสร้างบรรทัดฐานแก่ผู้ปกครองที่จะนำไปใช้ในการปกครองพลเมือง
(2) พระ ราชศาสตร์ ถือเป็นส่วนหนึ่งของระบบกฎหมายไทยโบราณ ซึ่งได้แก่พระบรมราชวินิจฉัยในอรรถคดีของพระมหากษัตริย์ทั้งหลาย ซึ่งเกิดมีขึ้นและสะสมกันต่อๆ มามีจำนวนมากขึ้นเป็นอันมาก โดยหลักการว่าจำต้องสอดคล้องกับพระธรรมศาตร์ด้วยสำหรับเนื้อหาของพระ ราชศาสตร์นั้นเป็นเรื่องราวเกี่ยวกับกฎเกณฑ์แห่งการปฏิบัติราชการกฎมณเทียร บาล กฎเกณฑ์เรื่องที่ดินและสถานภาพบุคคลในสังคม
(3) กฎหมายอื่นๆ ที่พระเจ้าแผ่นดินตราขึ้นใช้บังคับ กฎหมายซึ่งพระเจ้าแผ่นดินทรงตราขึ้นเพื่อใช้บังคับ เช่น กฎหมายลักษณะอาญาราษฎร์ กฎหมายเหล่านี้เรียกชื่อรวมๆ กันว่า “พระราชกำหนดบทพระอัยการ หรือพระราชกำหนดกฎหมาย”
3) กฎหมายสมัยกรุงรัตนโกสินทร์
พระบาทสมเด็จพระพุทธยอดฟ้าฯ ทรงโปรดเกล้าฯ ให้ตั้งคณะกรรมการตรวจชำระกฎหมาย เพื่อแก้ไขความคลาดเคลื่อนและความไม่ยุติธรรมที่มีอยู่ในกฎหมายเก่ากฎหมายที่ได้ชำระสะสางนี้เรียกว่า “กฎหมายตราสามดวง” ที่เรียกเช่นนี้เพราะมีประทับตรา คชสีห์ ราชสีห์ และบัวแก้ว ซึ่งเป็นตราของสมุหนายก สมุหกลาโหมและโกษาธิบดี ต่อมากลายเป็นตราของกระทรวงมหาดไทย กลาโหมและต่างประเทศตามลำดับ กฎหมายตราสามดวงที่ได้ตรวจชำระใหม่นี้ประกอบด้วยพระธรรมศาสตร์พระราชศาสตร์ นอกจากนี้ยังบรรจุพระราชกำหนดบทพระอัยการไว้ด้วย
ภายหลังจากที่มีการตรากฎหมายตราสามดวงแล้ว กฎหมายอื่นที่ตราขึ้นในสมัยรัชกาลที่ 1 คือ พระราชบัญญัติบ่อนเบี้ย
วิวัฒนาการของกฎหมายต่างประเทศ
ระบบกฎหมายที่ใช้อยู่ในโลกปัจจุบันนี้มีที่นิยมใช้อยู่ 4 ระบบใหญ่ๆ คือ
1) ระบบกฎหมายซีวิล ลอว์ (Civil Law)
2) ระบบกฎหมายคอมมอน ลอว์ (Common Law)
3) ระบบกฎหมายสังคมนิยม (Socialist Law)
4) ระบบกฎหมายศาสนาและประเพณีนิยม (Religious and Traditional Law)
1) ระบบกฎหมายซีวิล ลอว์ (Civil Law)
ระบบกฎหมายซีวิล ลอว์ ได้รับอิทธิพลมาจากกฎหมายโรมัน โดยมีนักปราชญ์บางท่านแบ่งระบบการปกครองของอาณาจักรโรมัน ออกเป็น 3 ยุค คือ
(1) ยุคกษัตริย์ (Monarchy) เริ่มตั้งแต่มีการสร้างกรุงโรมในปี 753 ก่อนคริสต์ศักราชในยุคนี้กฎหมายมาจากกษัตริย์เรียกว่า Lex หรือ Leges แต่มีหลักฐานที่จะให้ความรู้ทางกฎหมายแก่เราน้อยมาก
(2) ยุคสาธารณรัฐ (Republic) อยู่ในปี 510 ก่อนคริสต์ศักราช มีผู้ปกครองหรือประมุขเรียกว่า Consul ในยุคนี้กฎหมายเริ่มพัฒนา มีการบัญญัติกฎหมายสำคัญที่มีชื่อเสียง คือ กฎหมายสิบสองโต๊ะ (Law of the Twelve Tables) ขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษร
แรงผลักดันให้มีการบัญญัติกฎหมายสิบสองโต๊ะเกิดจากปัญหาความขัดแย้งระหว่าง ชน 2 ฝ่าย คือ Patricians และ Plcbcians
Patricians เป็นชนชั้นสูง ได้แก่ พวกผู้ปกครองและข้าราชการชั้นสูง
Plebeians เป็นชนชั้นที่ถูกปกครอง ได้แก่ ชาวนา ช่างฝีมือ พ่อค้าวานิช รวมทั้งเชลยศึก คนต่างด้าว และทาสด้วย
(3) ยุคจักรวรรดิ์ (Empire) ยุคนี้เป็นยุคที่กฎหมายโรมันบัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษรและบัญญัติขึ้นโดยจักรพรรดิ์โรมัน จักรพรรดิ์จัสติเนียน (Justinian) ได้ทรงโปรดให้มีการรวบรวมเอาจารีตประเพณีของพวกโรมันที่มีการร่างเป็นลายลักษณ์อักษรขึ้นมารวบรวมไว้เป็นเล่ม ซึ่งเราเรียกว่าประมวลกฎหมายจัสติเนียน หรือเรียกเป็นภาษาลาตินว่า Corpus Juris Civilis
2) ระบบกฎหมายคอมมอน ลอว์ (Common Law)
ระบบกฎหมายคอมมอน ลอว์ มีกำเนิดและวิวัฒนาการมาจากประเทศอังกฤษประวัติศาสตร์ของประเทศอังกฤษเดิมเรียกว่า “บริเทน” (Britain) ซึ่งเคยถูกปกครองโดยอาณาจักรโรมันมาก่อน เมื่ออาณาจักรโรมันเสื่อมอำนาจลงได้มีชนเผ่าต่างๆ เชื้อสายเยอรมันเข้ามาครอบครองประเทศอังกฤษ ที่สำคัญมีอยู่ 2 เผ่า คือ เผ่าแองเจลส์ (Angles) และเผ่าแซกซ่อน (Saxon) ภายหลังเรียกรวมกันว่า แอลโกลแซกซ่อน (Anglo Saxon) กฎหมายในยุคแองโกลแซกซ่อนเป็นกฎหมายเก่าและไม่เป็นที่รู้จักกันดีเท่าใดนัก ส่วนใหญ่เป็นจารีตประเพณีดั้งเดิมของเผ่าต่างๆ และได้มีการจัดทำเป็นลายลักษณ์อักษรนับตั้งแต่อังกฤษได้ยอมรับนับถือคริสต์ศาสนาในราวปี ค.ศ. 596 กฎ หมายแองโกลแซกซ่อนเป็นกฎหมายที่กำหนดหลักเกณฑ์และขอบเขตของความสัมพันธ์ของ บุคคลในสังคมซึ่งแสดงให้เห็นถึงวิวัฒนาการของสังคมอังกฤษจากยุคของเผ่าต่างๆ เข้าสู่ยุคศักดินา (Feudal) โดยกฎหมายที่ใช้อยู่ในขณะนั้นยังคงใช้บังคับเฉพาะแต่ละท้องถิ่นเท่านั้น ส่วนการพิจารณาคดีในศาลนั้นมีการพิจารณาคดีโดยการสาบาน (Oat) การทรมาน (Ordeal) และการต่อสู้ (Battle)
กฎหมายคอมมอน ลอว์ (Common Law) เป็นกฎหมายที่วิวัฒนาการมาจากการจัดตั้งศาลพระมหากษัตริย์หรือศาลหลวง (King’s Court) ขึ้น โดยมีการคัดเลือกผู้พิพากษาที่มีความรู้ความสามารถจากส่วนกลางหมุนเวียนออกไปพิจารณาคดีในศาลท้องถิ่นทั่วทุกแคว้น มีการพิจารณาคดีโดยใช้ระบบไต่สวน (Inquisitorial System) แทนการพิจารณาคดีแบบเดิมในระยะต้นๆ มีปัญหาขัดแย้งในการพิพากษาคดีมากเพราะแต่ละแคว้นก็มีจารีตประเพณีเป็นของตนเอง การใช้กฎหมายบังคับจึงต้องใช้กฎหมายจารีตประเพณีของแต่ละท้องถิ่น ในระยะต่อมาความขัดแย้งเหล่านี้ ค่อยๆ หมดไปเกิดเป็นจารีตประเพณีที่ถือเป็นหลักเกณฑ์และข้อบังคับที่มีลักษณะเป็นสามัญ (Common) และใช้กันทั่วไปในศาลดังกล่าวข้างต้น ด้วยเหตุนี้กฎหมายคอมมอน ลอว์จึงเริ่มเกิดขึ้นในประเทศอังกฤษ นับแต่นั้นเป็นต้นมา
การพิจารณาคดีของศาลในศตวรรษที่ 16 เป็นต้นมา จึงได้ใช้กฎหมายคอมมอน ลอว์ คู่กับหลักความยุติธรรม กล่าวคือ ถ้าศาลเห็นว่าใช้กฎหมายคอมมอน ลอว์ แล้วจะไม่เกิดความเป็นธรรมแก่คู่ความแล้วศาลย่อมมีอำนาจที่จะนำเอาหลักความยุติธรรมมาใช้ในการพิจารณาพิพากษาคดีได้
ครั้นต่อมาเมื่อรัฐสภาอังกฤษมีอำนาจมากขึ้น ได้มีการตรากฎหมายลายลักษณ์อักษร (Statutory Law) ขึ้นใช้บังคับอย่างแพร่หลาย กฎหมายลายลักษณ์อักษรนี้ถือว่าเป็นกฎหมายเฉพาะเรื่องและเป็นข้อยกเว้นของกฎหมายคอมมอน ลอว์ ซึ่งเป็นหลักทั่วไประบบคอมมอน ลอว์ ปัจจุบันมีที่ใช้อยู่ในประเทศอังกฤษ สหรัฐอเมริกา แคนาดา ออสเตรเลีย นิวซีแลนด์ และประเทศที่เคยอยู่ในเครือจักรภพ เป็นต้น
3) ระบบกฎหมายสังคมนิยม (Socialist Law)
ระบบกฎหมายสังคมนิยมเกิดขึ้นหลังจากการปฏิวัติครั้งใหญ่ในประเทศรัสเซีย เมื่อปี ค.ศ. 1917 (พ.ศ. 2466) ซึ่ง ก่อนหน้านี้ประเทศรัสเซียมีกฎหมายจัดอยู่ในระบบกฎหมายซีวิล ลอว์แต่หลังจากการปฏิวัติและพรรคคอมมิวนิสต์ได้เข้าครองอำนาจการบริหาร ประเทศแล้ว ระบบกฎหมายของประเทศรัศเซียก็ได้เปลี่ยนโฉมหน้าไปกฎหมายของประเทศรัสเซียใน ยุคหลังการปฏิวัตินี้ แม้จะมีรูปแบบเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรแต่โดยเนื้อหาสาระของตัวบทกฎหมายก็ดี ล้วนแต่นำเอาหลักการใหม่ตามแนวความคิดของมาร์กซ์และเลนินมาใช้ทั้งสิ้นหลัก การนี้เชื่อว่ากฎหมายเป็นเครื่องมือในการจัดระเบียบและกลไกต่างๆ ของสังคม เพื่อให้เกิดความทัดเทียมกันในสังคมและเพื่อคุ้มครองคนในสังคมให้พ้นจากการ กดขี่ข่มเหงของนายทุน กฎหมายจะมีความจำเป็นเพียงชั่วขณะหนึ่งเมื่อสังคมเข้าสู่ระบบคอมมิวนิสต์โดย สมบูรณ์ปราศจากความเหลื่อมล้ำทางฐานะ ปราศจากชนชั้นโดยประชาชนเป็นเจ้าของทรัพย์สินทั้งมวลร่วมกันแล้ว กฎหมายจะไม่มีความจำเป็นอีกต่อไปแต่เมื่อยังไม่ถึงจุดนี้ความจำเป็นของ กฎหมายจะยังคงมีอยู่
ลักษณะของกฎหมายในระบบกฎหมายสังคมนิยมมีดังนี้
(1) กฎหมายลายลักษณ์อักษร เป็นกฎหมายที่สำคัญที่สุดในประเทศสังคมนิยม ฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายบริหารมีอำนาจในการออกกฎหมายลายลักษณ์อักษร ทั้งที่เป็นกฎหมายแม่บทและกฎหมายในลำดับรองทั้งปวง กฎหมายลายลักษณ์อักษรมักจะใช้ถ้อยคำที่สามารถแปลความหมายหรือตีความได้อย่างกว้างขวางและปล่อยทิ้งปัญหาต่างๆ ให้อยู่ในดุลพินิจของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง ดังนั้นกฎหมายลายลักษณ์อักษรกับหลักปฏิบัติในการปกครองจึงมีความสำคัญไม่ยิ่งหย่อนกว่ากัน
(2) จารีต ประเพณี มีบทบาทในการเป็นเครื่องมือช่วยในการตีความกฎหมายและอุดช่องว่างของกฎหมายใน กรณีที่ไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษรบัญญัติไว้โดยชัดแจ้งอย่างไรก็ดีจารีต ประเพณีที่นำมาใช้ได้นั้นก็เป็นเพียงส่วนน้อยเพราะตัวบทกฎหมายที่เป็นลาย ลักษณ์อักษรมักเขียนไว้กว้างๆ ประกอบกับศาลก็มีดุลพินิจในการตีความกฎหมายได้อย่างกว้างขวางอยู่แล้ว
(3) หลักการและแนวความคิดของมาร์กซ์และเลนิน หลักการและแนวความคิดของมาร์กซ์และเลนิน ซึ่งถือว่าเป็นรากฐานของการปกครองในระบบสังคมนิยม แนวความคิดและหลักการเหล่านี้ศาลหรือผู้พิพากษามักจะกล่าวอ้างอิงถึงข้อเขียนหรือแนวความคิดของมาร์กซ์และเลนินมาประกอบคำตัดสินเสมอ
เป็นที่น่าสังเกตว่า คำพิพากษาของศาลในประเทศสังคมนิยม แม้จะไม่ถือว่าเป็นที่มาของกฎหมายโดยตรง แต่ก็มีความสำคัญในแง่ที่เป็นแนวปฏิบัติของศาลที่ควรจะต้องคำนึงถึง ซึ่งแนวความคิดนี้ก็เป็นแนวความคิดเช่นเดียวกับในระบบกฎหมายซีวิล ลอว์ โดยทั่วไปนั่นเอง
ในปัจจุบันระบบกฎหมายสังคมนิยมมีใช้อยู่ในประเทศรัสเซีย คิวบา เกาหลีเหนือ ลาว เวียตนาม กัมพูชา จีน และประเทศสังคมนิยมในยุโรปตะวันออก เช่น รูมาเนีย บัลแกเรีย ฮังการี ฯลฯ เป็นต้น
(4) ระบบกฎหมายศาสนาประเพณีนิยม (Religious and Traditional Law) ศาสนา มีอิทธิพลต่อการร่างกฎหมายของหลายประเทศ มีกลุ่มประเทศจำนวนไม่น้อยที่เอาศาสนาไปใช้เป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายจน วิวัฒนาการกลายเป็นกฎหมายศาสนาขึ้นกฎหมายศาสนาที่มีความสำคัญและมีอิทธิพล มากในปัจจุบันคือ กฎหมายศาสนาอิสลาม กฎหมายศาสนาคริสต์และกฎหมายศาสนาฮินดู เป็นต้น
กฎหมายศาสนาอิสลามวิวัฒนาการมาจากหลักคำสอนและหลักปฏิบัติในศาสนาอิสลามซึ่งได้แก่ (1) คัมภีร์โกหร่าน (Koran) หรืออัล-กุรอ่าน ซึ่งถือว่าเป็นคัมภีร์ศักดิ์สิทธิ์ของอิสลาม
(2) ซุนนะห์ (Sunna) การปฏิบัติของศาสนา
(3) อิจมา (Idjma) หลักกฎหมายที่นักปราชญ์ของอิสลามมีมติเอกฉันท์ให้นำมาใช้ในกรณีไม่มีบทบัญญัติในคัมภีร์โกหร่านและซุนนุห์
(4) อัลอุ้รฟ หรือจารีตประเพณีที่ไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งคัมภีร์โกหร่าน ซุนนะห์หรือิจมา
(5) กิย้าส (Qiyas) การใช้กฎหมายใกล้เคียงอย่างยิ่งมาใช้บังคับในกรณีไม่มีกฎหมายบัญญัติไว้โดยตรง
ปัจจุบันกฎหมายศาสนาอิสลามมีอิทธิพลแพร่หลายไปเกือบทั่วโลก โดยเฉพาะอย่างยิ่งในดินแดนตะวันออกกลาง เช่นประเทศอียิปต์ ซาอุดิอารเบีย ซีเรีย อิหร่าน อิรัค ฯลฯ เป็นต้น แม้ในประเทศไทยกฎหมายศาสนาอิสลามก็ยังใช้บังคับอยู่ในดินแดน 4 จังหวัดภาคใต้ ซึ่งประชาชนส่วนใหญ่นับถือศาสนาอิสลาม คือ จังหวัดสตูล ยะลา ปัตตานี นราธิวาส ในจังหวัดดังกล่าวนี้กฎหมายเปิดช่องให้ศาลหยิบยกกฎหมายศาสนาอิสลามในเรื่องครอบครัวและมรดกมาใช้บังคับในบางกรณี
แต่หลังจากคริสต์ศตวรรษที่ 16 เป็นต้นมา ศาสนาคริสต์และกฎหมายศาสนาคริสต์ เริ่มเสื่อมอำนาจลง ฝ่ายอาณาจักรได้แยกตัวเป็นอิสระไม่ขึ้นต่อศาสนาจักร ศาสนาคริสต์มีการแตกแยกออกเป็นหลายนิกาย เนื่องจากมีความคิดเห็นไม่ตรงกัน เช่น นิกายโรมันคาทอลิก นิกายโปรเตสแตนต์ นิกายออร์ธอดอกซ์นิกายเซิร์ท ออฟ อิงแลนด์ ฯลฯ
ในปัจจุบันศาสนาคริสต์มิได้มีอิทธิพลเาไปเป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายของประเทศที่นับถือคริสต์ศาสนาเหมือนดังเช่นกฎหมายศาสนาอิสลาม หากเป็นแต่เพียงแนวความคิดที่นำมาใช้เป็นแนวทางในการร่างกฎหมายของประเทศที่นับถือคริสต์ศาสนาเช่นข้อกำหนดห้ามหย่า การห้ามคุมกำเนิดและห้ามทำแท้ง และการห้ามสมรสซ้อน (Bigamy) เป็นต้น
บทที่ 3
ระบบกฎหมาย
ศาสตราจารย์เรเน่ ดาวิด (Rene David) นักกฎหมายชาวฝรั่งเศส ได้แบ่งระบบกฎหมายออกเป็น 4 ระบบ ดังนี้
1. ระบบกฎหมายโรมาโน – เยอรมันนิค (Romano Germanic) หรือระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร (Civil Law)
คำว่า “โรมาโน” หมายถึงกรุงโรมซึ่งเป็นเมืองหลวงของประเทศอิตาลี ส่วนคำว่าเยอรมันนิค หมายถึง ชาวเยอรมัน ดังนั้นการที่ตั้งชื่อระบบกฎหมายเช่นนี้ก็เพื่อเป็นเกียรติแก่ประเทศทั้งสอง เนื่องจากอิตาลีเป็นชาติแรกที่รื้อฟื้นกฎหมายโรมันในอดีตขึ้นมาใหม่ หลังจากที่ล่มสลายไปพร้อมกับอาณาจักรโรมัน ครั้นศตวรรษที่ 11 ประมาณ ปี ค.ศ. 1110 ประเทศอิตาลีเริ่มมีการพัฒนาประเทศทำให้มีการค้าขายมากขึ้น รวมทั้งการค้าระหว่างประเทศ ระบบเศรษฐกิจเจริญรุ่งเรืองมากขึ้น กฎหมายท้องถิ่นซึ่งเดิมใช้บังคับไม่เพียงพอที่จะนำมาใช้บังคับกับข้อเท็จจริงในระบบเศรษฐกิจที่มีความยุ่งยากสลับซับซ้อน จึงได้มีการฟื้นฟูกฎหมายโรมัน โดยมีการนำผู้นำมาศึกษาเล่าเรียนอย่างจริงจังในมหาวิทยาลัยที่เมือง โบลอกนา (Bologna) ปรากฎว่ากฎหมายโรมันมีบทบัญญัติที่สามารถใช้แก้ปัญหานิติสัมพันธ์ที่มีความยุ่งยากซับซ้อนได้ และเห็นว่ากฎหมายโรมันใช้ได้และเป็นธรรม ประมวลกฎหมายจัสติเนียนจึงได้ถูกถ่ายทอดให้แก่นักศึกษากฎหมายและรับเอากฎหมายโรมันมาบัญญัติใช้บังคับในเวลาต่อมา เยอรมันเป็นประเทศที่สองได้รับเอากฎหมายโรมันมาใช้เช่นเดียวกับอิตาลี ต่อมาประเทศต่างๆ ในยุโรป ฝรั่งเศส โปรตุเกส ออสเตรีย เนเธอร์แลนด์ สเปน สวิส ได้ดำเนินรอยตาม จึงเห็นได้ว่าระบบกฎหมายโรมาโนเยอรมันนิคมีต้นกำเนิดจากประเทศในภาคพื้นยุโรป แต่ปัจจุบันในระบบกฎหมายนี้มีอิทธิพลแผ่ขยายทั่วโลกในทวีปต่างๆ ไม่ว่าทวีปในอเมริกาใต้ เช่นบราซิล เพราะเคยอยู่ภายใต้การปกครองของโปตุเกสหรือแม็กซิโก ชิลี เปรู อาร์เจนตินาที่เคยเป็นอาณานิคมของสเปน แม้กระทั่งประเทศทวีปแอฟริกา เช่น ซาอีร์ โซมาเลีย รวันดา ซึ่งเคยเป็นเมืองขึ้นของฝรั่งเศส ก็ได้รับอิทธิพลของระบบกฎหมายโรมาโน เยอรมันนิคทั้งสิ้น รวมทั้งประเทศแถบ
2. ระบบกฎหมายคอมมอน ลอว์ (Common Law)
บางทานอธิบายความหมายของระบบ Civil Law ว่าเป็นระบบกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษร ประเทศที่อยู่ระบบ Civil Law เป็นระบบกฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร แต่กฎหมายนั้นอยู่ในรูปของแนวปฏิบัติที่เรียกว่าจารีตประเพณี ที่จริงแล้วเมื่อเราศึกษาอย่างละเอียด จะทราบว่าไม่มีประเทศไหนใช้ระบบใดระบบหนึ่ง เช่น ประเทศในระบบ Civil Law ถ้ามีคดีเกิดขึ้นในเฉพาะอย่างยิ่งคดีแพ่งในเรื่องเยวกับสิทธิไปเปิดกฎหมายแล้วไม่มีบัญญัติไว้เลย เมื่อกฎหมายลายลักษณ์อักษรไม่ได้เขียนไว้ก็ต้องเอาจารีตประเพณีมาใช้ ถือว่าเป็นหลักการอุดช่องว่างของกฎหมาย ส่วนประเทศที่อยู่ในระบบ Common Law จริงๆ แล้ว เขามีกฎหมายที่ขีดเขียนเป็นตัวหนังสือเหมือนกันเพราะจารีตประเพณีนั้นใช้ไปนานๆ แล้วจะล้าสมัย ฉะนั้นจารีตที่เอามาใช้นั้นพอเอามาใช้แล้วไม่ยุติธรรมก็เลยต้องแก้ไขโดยการออกกฎหมายลายลักษณ์อักษร ซึ่งในอังกฤษจะเรียกว่า Act แปลว่าพระราชบัญญัติหรือ Stature เพราะอังกฤษก็มีรัฐสภาพ ซึ่งรัฐสภาเป็นองค์กรที่ทำหน้าที่นิติบัญญัติจะเป็นผู้ออกกฎหมายลายลักษณ์อักษรนั่นเอง แสดงว่าไม่มีประเทศใดใช้ระบบหนึ่งระบบใดแต่เพียงระบบเดียว โดยมากมักจะผสมผสานกันทั้งสองระบบ
ต้นกำเนิดหรือแม่แบบของ Common Law คือ ประเทศอังกฤษซึ่งเป็นประเทศที่อยู่แถบยุโรปมีลักษณะเป็นเกาะเมื่อกล่าวถึงอังกฤษเราใช้คำว่า England แต่บางครั้งใช้คำว่า The Great Britain คำว่า Great แปลว่าใหญ่ ส่วน Britain มาจาก Briton ซึ่งเป็นชนเผ่าดั่งเดิมอยู่บนเกาะอังกฤษ
